出让土地存在集体用地——政府过错，民企买单的典型案例！

天下之大，无奇不有！本来属于农村集体用地的地块竟然出现在国土部门公开挂牌出让的国有建设用地范围内，这样的咄咄怪事就发生在杭州国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）。这究竟是怎么一回事，容笔者慢慢向大家道来。
2011年5月20日，萧山国土分局公开挂牌（萧政储出【2011】14号）出让位于萧山区北干街道兴议村：东至村道，南至民宅，西至凯利五金厂房，北至建设一路的建设用地，同年6月21日浙江天之林控股有限公司(以下简称“天之林公司”)通过公开竞标取得该地块土地使用权，6月23日双方正式签订出让合同。
天之林公司依照公司规划，准备在出让地块上开发运筹的文化创意产业中心，可没想到一场几乎将公司拖垮的灾难毫无声息的降临了。2011年7月初天之林公司委托施工方前往受让地块动工时竟遇到兴议村村民以“萧山国土分局霸占土地、侵占村民集体所有土地”为由多次堵住工地大门、阻扰施工。天之林公司多方打听后得知原来建设一路以南有一块土地（宽6.5米、长135米，共计877平方米）属于兴议村集体用地未被征收！
了解情况后，天之林公司依照《萧山区国有建设用地使用权挂牌出让须知》相关规定，迅速向北干街道办及萧山国土分局进行了汇报。2011年8月18日，北干街道办向萧山区政府报告要求给予解决。2011年9月2日，萧山区政府批示“抓紧建设，项目实施后给予适当支持”。由于出让土地存在农村集体用地的问题根本没有得到解决，所以天之林公司暂时延缓交付剩余的土地出让金。
2012年萧山区两会期间，作为政协委员的天之林公司法定代表人王先生在会议上以提案形式反映了建设一路西延段道路两侧土地未征用的情况。在天之林公司的不断催促下，萧山区政府先后召集当地国土局、财政局、发改局等5家单位专题协商，于2013年2月由萧山区发改局作出萧发改（2013）39号文。该文件规定，“区有关部门观点一致”，出让土地中的农村集体用地为应征未征土地，企业未缴纳的9800万元土地出让金所产生的滞纳金（截止2012年12月底）原则上同意减免。萧山国土分局同意解决上述未征农用地问题，天之林公司随即缴清全部土地出让金。
原以为经过几年的努力及催促，出让土地的事情终于有了起色，但没想到的是在2014年6月9日，萧山国土分局突然向萧山法院起诉，要求天之林公司交纳迟延支付土地出让金产生的违约金，真可谓“猪八戒告状——倒打一耙”！萧山法院审理期间，天之林公司提出反诉，要求驳回萧山国土分局诉求，解除土地出让合同，并赔偿违约损失。萧山法院一审驳回了天之林公司的反诉请求，并判决天之林公司支付违约金76438800元。天之林公司随即向杭州中院上诉，中院认为未被征收的农村集体用地位于宗地出入口，直接影响其项目开发和建设。因此，萧山国土分局在出让案涉宗地过程中存在一定违约。但是杭州中院二审依然维持了一审判决。
天之林公司认为要自己承担巨额的违约金是根本错误的。原因如下：
首先，从政府部门专题协商一事来说，萧山区发改局经过五个部门协商出台的文件明确规定“区有关部门观点一致”：认为企业未缴纳的9800万元土地出让金所产生的滞纳金原则上同意减免。萧山国土分局在内的五家单位专题协商，难道不知道发改局文件里的明文规定吗，如果知道为何还要向法院起诉要求天之林公司承担违约金？而且萧山国土分局已同意解决未征农用地问题，萧山国土分局这样的行为前后矛盾、出尔反尔，政府公信力何在？
其次，从法律方面来讲，多名法学专家（包括中国社会科学院法学研究所研究员、中国民法学研究会常务副会长孙宪忠，国家法官学院教授孙泊生，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、中国民法学研究会常务副秘书长谢鸿飞，中国社会科学院人权研究中心主任刘海年）认为：根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十五条规定“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿”。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。萧山国土分局存在根本违约行为，因此产生了天之林公司的法定解除权，涉案土地出让合同应予解除，萧山国土分局应承担合同违约赔偿责任。还有天之林公司迟延交付国有建设用地使用权出让金的行为不构成违约行为，而是行使不安抗辩权的合法行为，并不因此承担违约责任。所谓不安抗辩权指的是双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。法学专家们一致认为：该案一审、二审法院的判决，均存在认定事实不清、适用法律不当甚至错误的明显缺陷，建议人民法院启动相关程序，对于该案的错判予以纠正。
也就是说一审、二审的判决结果是明显的枉法裁判，这样的判决结果是天之林公司无法接受的。2015年10月27日，天之林公司向浙江省高院提出再审申请，2015年11月19日高院立案受理。然而令人气愤的是高院并没有做到以事实为依据、以法律为准绳、有法必依、有错必纠的原则，经过漫长的等待，2016年3月25日天之林公司收到高院作出的驳回再审申请的裁定。
据天之林公司法定代表人王先生反映：现在天之林公司每天的损失就高达10余万元，公司累计损失惨重、举步维艰！在层层推诿、层层庇护、层层刁难的情况下，天之林公司向最高人民法院提交了申诉书，希望将案件启动再审。将案件经过发到网上是希望有正义的媒体能够跟踪报道（民主与法制时报在2016年4月3日对此事进行了报道，标题是“公开竞标土地为何存在集体用地”，2016年5月3日发出内参要情专报，标题是“公开竞标出让的商业用地内存集体土地引争议”，感兴趣的网友可以搜索浏览），也恳请广大网友帮忙转发呼吁。天之林公司法定代表人王先生深信正义可能迟到，但绝不会缺席，天之林公司上下全体员工都翘首期盼着这一天的到来……
笔者化名：春雷
2017年2月17日